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Causa N° 05/2019: “Abg. ANICETO AMARILLA, RAUL INSAURRALDE y MARTHA ACOSTA, Miembros de la Primera Sala del Tribunal de Apelación en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná s/Enjuiciamiento”
S.D. Nº…….
Asunción, 14 de julio de 2020
VISTO: estos autos, de los que,
R E S U L T A:
Que, por A.I. N° 213/2019 del 04 de junio del 2019 el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados resolvió: “1° DECLARAR inadmisible la denuncia por mal desempeño de funciones formulada por la señora María Lorena Acuña Quiñonez contra los Miembros de la Primera Sala del Tribunal de Apelación en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná, Abg. ANICETO AMARILLA, RAUL INSAURRALDE y MARTHA ACOSTA y el Agente Fiscal de la Unidad Penal Nº 9 de Ciudad del Este, Sede Fiscal del Departamento de Alto Paraná Abg. JUAN MANUEL LEDESMA PERALTA, respectivamente, conforme a los argumentos y con los alcances señalados en el exordio de la presente resolución. 2° NO HACER LUGAR al enjuiciamiento oficioso del Agente Fiscal de la Unidad Penal Nº 9 de Ciudad del Este, Sede Fiscal del Departamento de Alto Paraná Abg. JUAN MANUEL LEDESMA PERALTA. 3° INICIAR DE OFICIO el enjuiciamiento de los Miembros de la Primera Sala del Tribunal de Apelación en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná Abg. ANICETO AMARILLA, RAUL INSAURRALDE y MARTHA ACOSTA, en uso de la facultad prevista en el artículo 16 de la Ley N° 3759/2009, por la causal de “mal desempeño de funciones”, específicamente por las conductas previstas en el artículo 14 inciso b) y g) de nuestra Ley reglamentaria, sobre la base de las fundamentaciones vertidas en el exordio de esta resolución. 4° CORRER traslado de la presente resolución y las documentales agregadas por cuerda separada al principal, a los Magistrados enjuiciados, Abg. ANICETO AMARILLA, RAUL INSAURRALDE y MARTHA ACOSTA, citando y emplazándolos para que lo contesten dentro del plazo legal, y, asimismo, en la misma oportunidad, ofrezcan las pruebas que hagan a sus derechos, todo esto, de conformidad con los artículos 19, 23 y 26 de la Ley 3759/2009. 6° DESIGNAR a la asesora de este órgano constitucional que ejercerá el rol de Fiscala acusadora en este enjuiciamiento, la Abg. CHINTIA VERA, quien resultó sorteada en cumplimiento al trámite establecido en el artículo 16 segundo párrafo de la Ley 3759/2009…”.-
Que, el 05 de julio del 2019, mediante cédulas de notificaciones, fueron comunicados los Magistrados Aniceto Amarilla, Raúl Insaurralde y Martha Acosta del inicio del presente enjuiciamiento.
Que, el 15 de julio del 2019, el Juez Aniceto Amarilla contestó el traslado, ofreciendo y solicitando el diligenciamiento de pruebas que hacen a sus derechos y solicitando su absolución.
Que, el 18 de julio del 2019, el Juez Raúl Insaurralde se presentó a oponer excepción de inconstitucionalidad contra el Artículo 16 de la ley 3759/2019 y, subsidiariamente, contestar el enjuiciamiento.
Que, el 18 de julio del 2019, la Jueza Marta Acosta contestó el traslado, ofreciendo y solicitando el diligenciamiento de pruebas que hacen a sus derechos y solicitando su absolución.
Que, por providencia del 22 de julio del 2019 se corrió traslado del descargo a la Fiscala Acusadora, Abg. Cinthia Vera.
Que, el 26 de julio del 2019, la Jueza Marta Acosta presentó escrito solicitando aplicación de ley más benigna.
Que, el 11 de setiembre del 2019, se presentó la Fiscal Acusadora, a contestar el traslado que le fuera corrido, solicitando declarar la cuestión de puro derecho y se dicte sentencia definitiva.
Que, por A.I. N° 411/2019 del 26 de noviembre del 2019 el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados resolvió: “1° NO DAR TRAMITE Y RECHAZAR “IN LIMINE” la excepción de inconstitucionalidad opuesta en el presente enjuiciamiento por el magistrado Abg. RAUL INSAURRALDE, conforme a los argumentos y con los alcances señalados en el exordio de la presente resolución”
Que, el 09 de marzo del 2020, el Juez Raúl Insaurralde solicitó la agregación de documentos por la vía de mejor proveer.
Que, por A.I. N° 42/2020 del 03 de marzo del 2020 y su aclaratoria A.I. Nº 121/2020 del 12 de marzo del 2020, el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados resolvió: “1° TENER por contestado los traslados corridos a los Magistrados Abg. ANICETO AMARILLA, RAUL INSAURRALDE y MARTA ACOSTA, respectivamente, y la Fiscal Acusadora CINTHIA VERA. 2° DECLARAR inadmisibles las pruebas ofrecidas por los Magistrados enjuiciados Abg. ANICETO AMARILLA, RAUL INSAURRALDE Y MARTA ACOSTA, respectivamente por improcedentes. 3° DECLARAR la cuestión de puro derecho, de conformidad a lo dispuesto por el articulo 25 incisos b) y c) de la ley 3759/2009. 4° LLAMAR a autos para sentencia en estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 25 de la ley 3759/2009.”
Que, por N.S. N° 2613 del 28 de mayo del 2020, el Secretario General de la Corte Suprema de Justicia comunicó la designación como el representante de la máxima instancia ante el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, al Ministro Prof. Dr. Manuel Dejesús Ramírez Candia, en reemplazo del Ministro Prof. Dr. Antonio Fretes.
CONSIDERANDO:
Primeramente, debemos advertir en relación al Abg. ANICETO AMARILLA, el mismo, previo enjuiciamiento, por sentencia definitiva del 30 de junio del 2020, fue removido por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados por haberse probado su mal desempeño funcional en el marco de la “Causa Nº 352/2019: “Abgs. ANICETO AMARILLA AREVALOS, ISIDRO GONZALEZ SANCHEZ y MYRIAM MEZA DE LOPEZ, Miembros de la 2da. Sala del Tribunal de Apelación en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná s/ Enjuiciamiento”, y en este sentido, teniendo en cuenta el artículo 253 de la Constitución de la República, que reza: “Los magistrados judiciales solo podrán ser enjuiciados y removidos por la comisión de delitos, o mal desempeño de sus funciones definido en la ley, por decisión de un Jurado de Enjuiciamiento. Éste estará integrado por dos ministros de la Corte Suprema de Justicia, dos miembros del Consejo de la Magistratura, dos senadores y dos diputados; estos cuatro últimos deberán ser abogados. La ley regulará el funcionamiento del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados”; y su correlato, el artículo 11 de la Ley Nº 3759/09 que expresa: “Compete al Jurado, de acuerdo con el procedimiento establecido en la presente Ley, el enjuiciamiento de los miembros de los Tribunales de Apelación de cualquier fuero o jurisdicción, de los demás jueces y de los agentes fiscales del Ministerio Público”, el mencionado contexto normativo, junto con la decisión adoptada por el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, permite afirmar que el Abg. Aniceto Amarilla, carece de la calidad exigida para ser juzgado en esta instancia, motivo por el cual corresponde ordenar la cancelación del presente proceso y disponer el archivo en cuanto al citado.
Por lo arriba mencionado, corresponde la continuidad del proceso solo respecto a los Jueces Abgs. Raúl Insaurralde y Martha Acosta y, en tal sentido, el presente análisis se ceñirá a las actuaciones de los mismos.
Que, por A.I. N° 213/2019 del 04 de junio del 2019, de conformidad con las previsiones del artículo 16 de la Ley Nº 3759/2009, este Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, resolvió iniciar de oficio el enjuiciamiento de los Abg. Raúl Insaurralde y Martha Acosta, Miembros de la Primera Sala del Tribunal de Apelación en lo Penal de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná, por la causal de “mal desempeño de funciones”, específicamente por las conductas descriptas en el artículo 14, literales b) y g), de la Ley Nº 3759/2009, evidenciadas en el marco de la tramitación de la causa penal N° 13796/2017, caratulado: “Ministerio Publico c/ Silvio Rene Salinas Martínez s/ Supuesto Hecho Punible de Abuso Sexual en Niños”.
Que, en el mismo auto interlocutorio citado en el párrafo anterior, en cumplimiento a la garantía prevista en el artículo 17, numeral 7, de la Constitución Nacional, este Jurado expuso de manera previa y detallada los hechos que motivaron el enjuiciamiento de los Magistrados Raúl Insaurralde y Martha Acosta, por sus actuaciones en la causa penal N° 13796/2017, caratulada: “Ministerio Publico c/ Silvio Rene Salinas Martínez s/ Supuesto Hecho Punible de Abuso Sexual en Niños”, que se describe a continuación:
Haber revocado la decisión del Tribunal de Sentencia que no hiciera lugar a la revocación de la prisión preventiva que pesaba sobre el acusado en un hecho punible por supuesto abuso sexual en niños.
Del examen de las documentales obrantes en estos autos, las cuales se erigen en el material probatorio del presente enjuiciamiento y que adquieren el carácter de instrumento público que hace plena fe en este proceso ante la falta de redargución de falsedad de los mismos, tal como lo indican las disposiciones de los artículos 375, literal d), y 383 del Código Civil, respectivamente, este Jurado tiene por probado con grado de certeza afirmativa los actos procesales obrantes en la causa individualizada más arriba, resultando los más relevantes:
En el proceso penal N° 13796/2017, caratulado: “Ministerio Publico c/ Silvio Rene Salinas Martínez s/ Supuesto Hecho Punible de Abuso Sexual en Niños”
En fecha 25 de diciembre del 2017 ingresa al Ministerio Público una comunicación policial sobre un supuesto hecho de abuso sexual en niños siendo víctima una niña de seis años de edad y sindicándose como el autor al cuñado de la madre.-
Por Nota 273/17 del 26 de diciembre del 2017 la Comisaría N° 22 de Ciudad del Este comunicó la aprehensión del sospechado en la vía pública.
En fecha 26 de diciembre de 2017 el Agente Fiscal Osmar Legal formuló el Acta de Imputación N° 107 calificando el hecho dentro de las previsiones del art. 135 inc 1 del Código Penal en calidad de autor del hecho y solicitando la prisión preventiva.
Por A.I. N° 2035 del 27 de diciembre de 2017, el Juzgado Penal de Garantías N° 07 de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná resolvió la calificación provisoria y convirtió la detención preventiva en prisión de igual carácter.
Por A.I. N° 2053 de fecha 29 de diciembre del 2017 el Juzgado Penal de Garantías resolvió no hacer lugar al incidente de revocatoria del auto de prisión.
Por A.I. N° 03 del 03 de enero del 2018 el Juzgado Penal de Garantías de Feria no hizo lugar a la revisión de medidas sustitutivas a la prisión.
El representante del Ministerio Público solicito como anticipo jurisdiccional de pruebas la entrevista de la menor por el método de la cámara Gesell.
La defensa solicitó al Juzgado Penal la revocatoria del auto de prisión por hechos nuevos –la pareja del imputado y tía de la menor testificó que ella iba con la madre, en el coche adelante mientras la niña y su tío atrás y que ella iba vigilándolos y también que el examen médico refiere himen intacto-
En fecha 02 de enero del 2018 el Juzgado Penal de Garantías autorizo la realización de la diligencia de cámara Gesell como anticipo jurisdiccional de pruebas.
En fecha 08 de enero del 2018 el Agente Fiscal Osmar Legal contestó la apelación general de la defensa solicitando se confirme la prisión preventiva.
El 13 de abril de 2018 el Agente Fiscal Andrés Arriola solicitó a la sicóloga del Ministerio Público, en carácter de urgente, se remitiera el examen conclusivo de la Cámara Gessel realizado a la menor en fecha 09 de febrero de 2018.
El 23 de abril del 2018 la sicóloga del Centro de Atención a Víctimas eleva el informe de la entrevista por Cámara Gesell de la menor que refirió que hubo varias evasiones a lo largo de las preguntas, se evidencio un discurso mecanizado y /o poco espontáneo.
Por A.I. N° 577 de fecha 21 de mayo de 2018 el Juzgado Penal concedió la prórroga extraordinaria al Ministerio Público.
En fecha 08 de junio de 2018 el Agente Fiscal Andrés Arriola solicita a la sicóloga del Ministerio Público que en carácter de urgente aclare los términos de discurso mecanizado y/o poco espontáneo de la víctima durante la entrevista mantenida en Cámara Gesell.
En fecha 18 de junio del 2018 la sicóloga forense remite la aclaración al Ministerio Público referente a que “…en ocasiones el relato del evaluado es muy estructurado y con reacciones emocionales no acordes con las descripciones realizadas del hecho” y que “la Cámara Gesell es una toma de testimonio y no constituye una evaluación sicológica”.
En fecha 26 de junio del 2018 el Agente Fiscal Andrés Arriola formuló acusación y elevación de la causa a juicio oral y público tipificando el hecho punible dentro de las disposiciones del artículo 135 inc. 1° del Código Procesal Penal.
Por A.I. N° 776 de fecha 27 de junio del año 2018 el juzgado penal de garantías admitió el requerimiento conclusivo del Agente Fiscal Andrés Arriola.
En fecha 12 de julio del 2018 se realizó la Audiencia Preliminar con la presencia de todas las partes.
Por A.I. N° 951 de fecha 19 de julio del 2018 el Juzgado Penal de Garantías rechazó el incidente de Sobreseimiento Definitivo deducido por la defensa, admitió la Acusación y elevó la causa a Juicio Oral y Público.
Por A.I. N° 176 del 23 de agosto del 2018 el Tribunal de Apelación – Primera Sala Penal de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná declaró inadmisible el recurso interpuesto por la defensa del acusado.
En fecha 05 de noviembre de 2018 el defensor técnico del acusado solicita la revisión de la medida cautelar de prisión preventiva.
Por A.I. N° 295 del 07 de noviembre de 2018 el Juzgado Penal de Sentencia rechazó la aplicación de medidas sustitutivas a la prisión preventiva.
En fecha 12 de noviembre del 2018 la defensa interpuso el Recurso de Apelación General contra la denegatoria de otorgar medidas sustitutivas a la prisión al acusado.
En fecha 15 de noviembre del 2018 la defensa técnica desistió del recurso de Apelación General contra la resolución que rechazó la aplicación de medidas sustitutivas a la prisión preventiva.
El 19 de noviembre del 2018 la defensa del acusado solicita revisión de medidas sustitutivas a la prisión preventiva.
Por A.I. N° 327 de fecha 21 de noviembre del 2018 el Tribunal de Liquidación y Sentencia resolvió no hacer lugar a la solicitud de Revocatoria del Auto de Prisión solicitado por la defensa del acusado.
En fecha 23 de noviembre del 2018 la defensa interpuso el recurso de apelación general contra la denegatoria a la Revocatoria del Auto de Prisión.
En fecha 24 de noviembre del 2018 el Agente Fiscal y la querella Adhesiva contestaron el recurso interpuesto solicitando la confirmación del auto apelado.
Por A.I. N° 298 de fecha 30 de noviembre del 2018 el Tribunal de Apelación en lo Penal, Primera Sala, revocó el A.I. N° 327 de fecha 21 de noviembre del 2018.
Por A.I. N° 341 de fecha 23 de diciembre del 2018 el Juzgado de Liquidación y Sentencia dio cumplimiento a la resolución del Tribunal de Apelación y otorgó el arresto domiciliario al acusado.
Determinados los hechos relevantes a los efectos de este juzgamiento, conforme fue expuesto precedentemente, corresponde a este Jurado pronunciarse definitivamente sobre si la conducta de los Magistrados Raúl Insaurralde y Martha Acosta, se ajusta o no, a los parámetros del artículo 14, literales b) y g), de la Ley Nº 3759/2009, a cuyo efecto, se tomarán en consideración los elementos probatorios de cargo y descargo, con arreglo a la sana crítica y con un criterio de razonabilidad con miras a la protección de los intereses públicos. Al respecto, las mencionadas normas legales disponen cuanto sigue: “Constituye mal desempeño de funciones que autoriza la remoción de magistrados judiciales y agentes fiscales: …b) incumplir las obligaciones y garantías previstas en la Constitución Nacional, códigos procesales y otras leyes referidas al ejercicio de sus funciones… g) mostrar manifiesta parcialidad o ignorancia de las leyes en juicio…///…”.
Primeramente, corresponde mencionar que el proceso penal del cual derivó la actuación procesal que motivó el enjuiciamiento se originó con la comunicación policial sobre la supuesta comisión del hecho punible de abuso sexual en niños, ocurrido el 25 de diciembre del 2018, del cual resultó víctima una niña de seis (6) años de edad, sindicándose como supuesto autor al cuñado de la madre, el señor Silvio Rene Salinas. Conocido el hecho, con la intervención del Ministerio Público se procedió a la imputación, siendo admitida por el Juzgado con la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva y posteriormente la presentación de la correspondiente acusación del inculpado.
En ese orden de ideas, el Juez Raúl Insaurralde, en su descargo material sostuvo: “…Con todo el respeto que se merecen los Señores miembros del JEM, el análisis y las consideraciones esgrimidas en que han fundado su acusación no constituyen derivación razonada de los principios y reglas que rigen en materia de medidas cautelares, es decir no condicen con estos. En otras palabras, las interpretaciones asumidas por el JEM, si bien son respetables, no son enteramente correctas…El derecho es una ciencia teórica; no es matemática. Si uno se pone a estudiar la historia del derecho, verá que en todos los tiempos hubo juristas que sostuvieron teorías antagónicas, Hasta hoy hay quienes, como los miembros del JEM, sostienen que la Ley 4431/2011 debe ser aplicada a raja tabla, sin mirar el art. 19 de la Constitución Nacional; y hay quienes, como muchos magistrados, sostienen que el art. 19 de la Constitución Nacional predomina sobre cualquier ley secundaria…Estar en desacuerdo en derecho NO ESTA MAL. Lo que está mal es descalificar el criterio legal de un juez por el simple hecho de no estar de acuerdo…”, sobre los motivos del enjuiciamiento expresa concretamente: “Ignorar la prohibición de aplicación de medidas sustitutivas en casos de crímenes. …En el caso que nos ocupa, la excarcelación del imputado se dio pro REVOCATORIA DE PRISION PREVENTIVA conforme al art. 252 del Código Procesal Penal…La prohibición de aplicar medidas sustitutivas en casos de crímenes determinada por la ley 4431/11, tiene por finalidad evitar que un imputado sea excarcelado por aplicación de medidas sustitutivas, según el art. 245 del C.P.P. Por tanto, si se concede al imputado la libertad por aplicación de medidas sustitutivas, conforme al art. 245 del CPP, efectivamente se viola la ley 4431/11. En cambio, si se concede al imputado la libertad por revocatoria de prisión preventiva, con arreglo del art. 252 CPP, no se viola en absoluto la ley 4431/11. Sin embargo, la revocación de la prisión preventiva del imputado no significa que se le deba dejar en libertad plena; que no haya necesidad de que el imputado siga en la cárcel, no significa que no haya necesidad de que el imputado cumpla algunas medidas menos gravosas. La revocación de prisión preventiva no tiene el mismo efecto que un sobreseimiento definitivo o una absolución de culpa y pena, pues la revocatoria de prisión preventiva no significa que el hecho no existió o que no es hecho punible o que el imputado no ha participado sino significa que falta uno o más presupuestos exigidos por el art. 242 del CPP para mantenerla…En conclusión, no hemos ignorado ni pasado por alto la prohibición de la Ley 4431/2011 pues la excarcelación que otorgamos al imputado SILVIO RENE SALINAS no fue por aplicación de medidas sustitutivas, sino por revocatoria de prisión preventiva. 2. Valorar material probatorio: …Es un error descomunal sostener que el Juzgado de Garantías y el Tribunal de Apelación no puedan valorar hechos y pruebas al resolver una cuestión relacionada a medida cautelares personales…En materia cautelar , el Juez o tribunal no solo puede, sino debe hacer valoraciones de hechos y pruebas, PERO CON LIMITACIONES, es decir, cuidando no asumir conclusiones o posiciones definitivas….Para determinar si existen hechos nuevos y si estos tiene la relevancia suficiente para desvirtuar las circunstancias que motivaron la prisión preventiva o tomar conveniente su sustitución por otras medidas menos gravosas, EL JUEZ O TRIBUNAL DEBE VALORAR ESTOS HECHOS NUEVOS POR MEDIO DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS APORTADOS…Ahora bien, en la audiencia ante el pleno NO DIJIMOS QUE NO VALORAMOS LAS PRUEBAS, DIJIMOS QUE NO HICIMOS VALORACIONES PROPIAS DE UN JUICIO ORAL Y PUBLICO, es decir, que nos limitamos a valorar los elementos de convicción presentados como fundamentos del pedido de revocatoria de prisión preventiva del imputado SILVIO RENE SALINAS, respetando las limitaciones propias de la etapa del proceso. 3. Revocar la prisión preventiva sin que existan hechos nuevos….En la resolución cuestionada, hemos señalado y dejado en claro que el motivo de la revocatoria es la existencia de elementos de convicción de descargo que hacen innecesaria mantener la prisión preventiva del imputado, habiendo sido citadas algunas de ellas y la relevancia que puedan tener en la definición de la causa.4. La causa ya estaba elevada a juicio oral y público. …Sin embargo, tal situación no impide en absoluto revisar la vigencia de los presupuestos de la prisión preventiva, Sobre el punto, es dable recordar que una de las características de la prisión preventiva es la provisionalidad. Significa que la prisión preventiva es provisoria, y por ende solo debe mantenerse mientras sea estrictamente necesaria para asegurar la consecución de los fines del proceso: descubrimiento de la verdad real y actuación de la ley penal.5. La prisión preventiva ya fue revisada en reiteradas veces. …Este argumento tampoco es válido. Basta observar el art. 250 CPP: “…EL IMPUTADO TAMBIEN PODRA SOLICITAR LA REVOCATORIA O SUSTITUCION DE CUALQUIER MEDIDA CAUTELAR TODAS LA VECES QUE CONSIDERE PERTINENTE.6. En todas las revisiones, la defensa técnica siempre planteó la revocatoria de prisión preventiva….El Tribunal de Apelación que conformo, ha analizado la revocatoria de prisión preventiva UNA SOLA VEZ; como bien señala la acusación, los otros recursos no fueron estudiados, o bien no versaban sobre la revocatoria de la prisión preventiva. El primero no fue sostenido pues la defensa desistió antes de que el Tribunal de Apelaciones dicte resolución, y en el segundo se planteó contra decisiones relativas a las cuestiones planteadas en la audiencia preliminar. Como conclusión esbozó el magistrado lo siguiente: “Toda medida cautelar, cuanto más la prisión preventiva, es provisoria. Esto significa que toda medida cautelar puede ser revisada y revocada en cualquier momento y por ende el imputado puede solicitar la revisión las veces que quiera y el juez está obligado a hacerla, Por tanto los cuestionamientos del JEM sobre las veces que se realizó la revisión de la prisión preventiva y sobre la proximidad del juicio oral y público al revocarse la prisión preventiva, no solo no tienen sustento jurídico, sino que no se compadecen con las reglas que rigen la materia…Por último, se ha explicado y aclarado que la excarcelación del imputado SILVIO RENE SALINAS no se dio por aplicación de medidas sustitutivas (Art. 245 C.P.P.) sin por revocatoria de prisión preventiva (Art. 252 C.P.P.), por lo que no viola en absoluto la Ley 4431/11; y que al revocar la prisión preventiva, por alguno de los presupuestos del art. 252 CPP, nada obsta a que se imponga al imputado medidas menos gravosas”.
A su turno, en su contestación al enjuiciamiento, la Magistrada Martha Isabel Acosta expresó entre otras cosas: “Si bien en la resolución que dispone el enjuiciamiento de oficio se insiste en que la decisión bordada consistió en una medida sustitutiva a la prisión preventiva prohibida por la norma del Art. 245 del C.P.P que fuera modificada por la Ley N° 4431/11. Pero esta consideración aborda aspectos aislados del fallo, sin tener una visión del contexto en el cual se ha plasmado el voto que he emitido, principalmente porque el arresto domiciliario además de cumplir con lo exigido en el Art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 252 inc. 1° del CPP, fue dado también, como mecanismo de prevención y protección hacia la víctima y la denunciante, habida cuenta la sensibilidad de la causa que involucra ámbito familiar, y la condición de niña y mujer, conforme fue explicado el fallo cuestionado. Conforme a los datos mencionados, se activó el mecanismo de control de convencionalidad a fin de resolver derechos enfrentados, por un lado la excepcionalidad de la prisión preventiva y derecho de protección a la víctima buscando evitar cualquier acercamiento entre supuesto autor, denunciante y la víctima, aplicando la Convención de Belem do Pará y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que contemplan clausulas abiertas que sean idóneas para lograr el fin propuesto, requiriendo la debida diligencia del Estado para evitar toda clase de hostigamiento a víctimas en las condiciones señaladas, conforme lo prevé el Art 7 de la Convención de Belém do Pará ,y el Art. 3 de la convención de los Derechos del Niño que prevé el “Interés Superior del Niño”...no puede hablarse de incumplir obligaciones y garantías establecidas en la Constitución y en la Ley, pues la fundamentación donde se ha explicado las razones fácticas, lógicas y jurídicas que determinaron ésta última decisión, luego de la ponderación de derechos enfrentados y dando vigencia a la protección de derechos humanos tanto del procesado como de la víctima, encontrando un justo equilibrio ,que tenga la idoneidad de cumplir los parámetros del Estado Social del Derecho en cuanto a la excepcionalidad de la prisión preventiva, y la obligación de prevención y protección de la víctima, emanada de Convenciones Internacionales citadas precedentemente….Ahora bien, si el arresto domiciliario y la prohibición de acercarse a la víctima, en el contexto de una revocatoria de auto de prisión preventiva, afecta el derecho del procesado, debe entenderse que por encima de las normas del Código Procesal Penal se encuentran las normas de la Convención de Belén do Pará y la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que es en esta línea de pensamiento que se ha aplicado” . Continúa expresando: “Tampoco dejé de considerar la gravedad del hecho punible objeto del proceso, justamente con igual mención de elementos de convicción traídos a colación por la defensa, también fue considerada la elevada expectativa de pena y demás exposiciones de la querella y el Fiscal en la contestación del recurso por ello desarrollé la idea de buscar el justo equilibrio entre todos los reclamos, partiendo de principios de excepcionalidad de prisión preventiva, que tiene su raigambre en la presunción de la inocencia que se mantiene incólume hasta la existencia de una sentencia firma y condenatoria, no siendo razonable utilizar la prisión preventiva como una pena anticipada…El peligro de fuga es un presupuesto del Art. 242 del CPP, ese peligro en el análisis de la proporcionalidad se encontró ausente, y la prisión preventiva en esas condiciones con los demás elementos analizados, se tornaba innecesario y desproporcional…En la decisión de la cuestión sometida a estudio conforme puede apreciarse en el fallo cuestionado, se evidencia que fueron considerados todos los derechos de las partes, pues bien se aplicó una revocatoria de auto de prisión preventiva, operativizando la excepcionalidad de la prisión preventiva en estricta aplicación de las normas vigentes y aplicables al caso….En efecto la aplicación del arresto domiciliario y la prohibición de acercarse a denunciante y víctima, protegen igualmente el principio del interés superior del niño y obrar de forma diligente para prevenir hostigamiento o molestia a la denunciante y víctima que la Convención de Belén do Pará obliga a los Estados tomar en cuenta, por lo que en ningún momento puede considerarse una actuación parcialista” . Concluye afirmando la magistrada: “Cotejados los esbozos pergeñados precedentemente con nuestro ordenamiento constitucional, resulta que de ese último también surge, inequívocamente, que un Magistrado Judicial no puede ser juzgado por las posturas o criterios jurídicos que plasma en una resolución a la hora de resolver una cuestión litigiosa sometida a su conocimiento y consideración. En efecto, lo prohíbe imperativamente el Art. 255 de la CN. que, en lo pertinente estatuye: “Ningún magistrado judicial podrá ser acusado o interrogado judicialmente por las opiniones emitidas en el ejercicio de sus funciones…En las condiciones señaladas queda evidenciada que la resolución que motiva mi enjuiciamiento, ha sido dictada conforme a estricto derecho, producto de la armonización y concordancia de normas jurídicas de diversos niveles jerárquicos, interpretadas y aplicadas adecuadamente para el caso concreto y respetando los derechos de las partes involucradas en el conflicto jurídico – penal que ha requerido mi intervención como magistrada, por lo que de manera alguna puede catalogarse como derivación de un mal desempeño de funciones.”
La Fiscal Acusadora, Abg. Cinthia Vera, por su parte, en su escrito de contestación del traslado de la contestación de la enjuiciada, sostuvo que: “…Se acusa al colegiado que no han aplicado correctamente el artículo 245 del Código Procesal Penal que en ese momento prohibía expresamente la concesión de dicho beneficio en los caso de crímenes (léase el artículo 13 del Código Penal que establecen las diferenciación entre delitos y crímenes). Pues bien, en el caso sub-examine, notamos que el hecho imputado y posteriormente acusado se refiere a crimen – Abuso sexual en niños- y siendo así, la concesión de medidas alternativas a la prisión preventiva, se encontraba vedada por la ley, por lo que la decisión adoptada por el Tribunal de Apelación de beneficiar al acusado con la medida cautelar de la prisión preventiva constituye un apartamiento a una norma elemental del trámite penal, por lo que el obrar de los magistrados …Raúl Insaurralde y Martha Acosta, devela el desconocimiento de las normas aplicables al conceder una revocatoria del auto de prisión sin que existan elementos nuevos que hubieran variado la situación procesal del acusado y aplicar medidas alternativas a la prisión preventiva – prisión domiciliaria - a favor del acusado por abuso sexual de una niña de seis (6) años de edad, hecho punible considerado crimen por nuestra legislación y que expresamente la ley, en ese momento, prohibiera a los magistrados la concesión de medidas sustitutivas o alternativas a la prisión, situación no desconocida por los magistrados. Por los argumentos precedentes, se advierten suficientes indicios que permitieron sostener razonablemente que los integrantes del Tribunal de Apelación Penal habían incurrido en conductas previstas en nuestra ley especial como mal desempeño funcional específicamente, establecen: “Constituye mal desempeño de funciones que autoriza la remoción de magistrados judiciales y agentes fiscales: a)…b) incumplir las obligaciones y garantías previstas en la Constitución Nacional, códigos procesales y otras leyes referidas al ejercicio de sus funciones c)…: d)…; e)….; f)…;g)…mostrar manifiesta parcialidad o ignorancia de las leyes en juicio….En efecto, el Jurado analiza la conducta de los magistrados sometidos a enjuiciamiento, y a partir del examen de la totalidad de los elementos de juicio es que se concluyó que la misma era impropia de los miembros del Tribunal de Apelación, al dictar el fallo cuestionado, los magistrados acusados olvidaron que el abuso sexual infantil o infantojuvenil en una forma de violencia a la infancia, Sin embargo, su tratamiento en todas las instancias de intervención presenta diferencias con el de las otras formas de violencia, y de manera especial en la intervención que se lleva a cabo en el ámbito de la justicia. En el caso particular de autos, por ley constituye, desde el minuto cero, un crimen.”
Ahora bien, con respecto al motivo del enjuiciamiento iniciado a los magistrados, que radica en haber revocado la decisión del Tribunal de Sentencia que no hiciera lugar a la revocación de la prisión preventiva que pesaba sobre el acusado en un hecho punible sobre supuesto abuso sexual en niños.
La conducta atribuida se halla debidamente probada en el A.I. N° 298 del 30 de noviembre de 2018, a través del cual los magistrados resolvieron revocar la prisión preventiva que pesaba sobre el acusado, señalando en dicho decisorio que debía aplicársele al mismo el arresto domiciliario. Ello, pese a la prohibición legal, vigente al momento del hecho, del otorgamiento de medidas alternativas y sustitutivas a la prisión preventiva en los casos considerados como crímenes - (art. 245 modificado por el artículo 1° de la Ley N°4431/11) y sin encontrarse ante nuevos elementos de juicio (exigencia del art. 252 inc. 1° del CPP).
Al respecto, cabe advertir que, en el caso sub examine, quedó plenamente acreditado que el hecho acusado, conforme con el artículo 13, numeral 1°, del Código Penal, se encuentra inmerso en la clasificación legal de crimen, ya que la calificación en el acta de imputación y sostenida en la acusación fue incursada conforme a la tipificación prevista en el Código Penal en el artículo 135, modificado por la ley 6002/2017, abuso sexual en niños, que dispone: “El que realizara actos sexuales con un niño, o la indujera a realizarlos en sí mismo o a terceros será castigado con pena privativa de libertad de cuatro hasta quince años. Con la misma pena será castigado el que realizara actos sexuales manifiestamente relevantes ante un niño y dirigido a él, o lo indujera a realizarlos ante sí o ante terceros.”
En ese sentido, de la lectura del A.I. Nº 298 del 30 de noviembre del 2018, se extrae lo siguiente: Voto del Dr. Aniceto Amarilla: “…en el caso de marras se percibe que todos los elementos de descargo mencionada por la defensa técnica son productos de los actos investigativos llevados a cabo durante la etapa preparatoria y que si bien efectivamente no son elementos nuevos mal podría dejarse de tener en cuenta en esta instancia por el mero formalismo exigido por el art. 252 inciso 1 ultima parte del C.P.C. (cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o TORNEN CONVENIENTE SU SUSTITUCION POR OTRA MEDIDA) y en este tren de inteligencia evidentemente es bastante atendible lo pretendido por el Abogado de la defensa, pues se constata que existen elementos que favorecen claramente al hoy acusado y lejos de inmiscuirse en las labores de otros órganos jurisdiccionales, pero en aras de la justicia, corresponde sea revocado el fallo apelado pues a esta altura del proceso los presupuestos legales exigidos por la normativa legal (Art. 242 del C.P.P.) ha sido debilitado cosiblemente, no existiendo mérito alguno para poder mantenerlo, configurándose plenamente la revocatoria por no existir elementos nuevos pero si por tornarse conveniente su sustitución por otra medida, entiendo que hasta inclusive por estar pendiente un juicio oral, lo más acertado sería la imposición del arresto domiciliario ínterin se realice el citado acto procesal…Que si bien es cierto que el art 135 de abuso sexual en niños modificado por la ley 6002/17 establece como pena de 4 a 15 años, mal dicha situación puede ser tenido como elemento primordial para mantener la prisión preventiva, cuando que existen elementos que enervan el grado de responsabilidad del acusado en el hecho punible en cuestión… ” (las negritas son nuestras).”; Voto del Juez Raúl Insaurralde: “…manifiesta que se adhiere al voto del colega preopinante por los mismos fundamentos.”
Por otra parte, la magistrada Abg. Martha Acosta, al fundar su voto en el auto interlocutorio antes citado sostuvo en lo sustancial: “…Ciertamente existen importantes elementos que la defensa la ha venido reclamando a lo largo del proceso como el resultado de la entrevista ante la Cámara Gesell que toma como punto eje para su defensa debido a las conclusiones que ha arribado la Psicóloga interviniente, como ser el dato arrojado de “discurso mecanizado y poco espontaneo”, que si bien es cierto y tal cual lo señala la Magistrada, esto debe ser analizada exhaustivamente en el marco del juicio oral y público. Sin embargo, es elemento importante que debe ser tenido en cuenta para analizar la proporcionalidad de la prisión preventiva”; refiriendo además: “Existen importantes elementos a favor del procesado y también elementos en contra, como fue analizado precedentemente, sin embargo, al peligro de fuga es posible dar una respuesta razonable, aplicando un arresto domiciliario, con absoluta prohibición del procesado de abandonar la vivienda, más la prohibición de acercarse a la víctima o a su madre. Dicha medida en este momento significaría un equilibrio entre los dos derechos de rango constitucional y convencional, por un lado, la excepcionalidad de la prisión preventiva, pues nótese que el procesado se encuentra preso casi 1 año, 11 meses y días, existiendo sustento en la norma del art. 252 inc. 1, segunda hipótesis, y art. 252 inc. 4 del CPP, para su aplicación”
Así las cosas, se observa en el descargo de los enjuiciados –transcriptos previamente- que los mismos basan su defensa, en lo medular, en los siguientes puntos: 1) La decisión se dio por la vía de la revocatoria de la prisión preventiva y no por la aplicación de medidas sustitutivas, con lo cual no se quebranta la prohibición establecida en la Ley N° 4431/11; 2) la revocatoria se dio debido a que se tornó conveniente la sustitución por otra medida, conforme con el artículo 252 inc. 1°, última parte, del Código Procesal Penal; 3) los magistrados pueden y deben valorar hechos y pruebas para resolver sobre medidas cautelares pero con la limitación de no llegar a conclusiones o posiciones definitivas; y 4) con la imposición del arresto domiciliario y la prohibición de acercarse a la víctima habían encontrado un equilibrio entre la excepcionalidad de la prisión preventiva del procesado y el derecho superior del niño, la Convención sobre los derechos del Niño y la protección de la víctima denunciante, conforme con lo previsto en el Tratado de Belém do Pará (posición de la magistrada Abg. Martha Acosta).
Con relación al primer punto que sostuvieron los enjuiciados en su defensa, cuando refieren que la decisión se dio por la vía de la revocatoria de la prisión preventiva y no por la aplicación de medidas sustitutivas, con lo cual no se quebranta la prohibición establecida en la Ley N° 4431/11, de la lectura de la resolución dictada por los mismos, se lee en lo pertinente: “…pero si por tornarse conveniente su sustitución por otra medida, entiendo que hasta inclusive por estar pendiente un juicio oral, lo más acertado sería la imposición del arresto domiciliario ínterin se realice el citado acto procesal” (voto al cual se adhiere el Juez Abg. Raul Insaurralde); “…al peligro de fuga es posible dar una respuesta razonable, aplicando un arresto domiciliario, con absoluta prohibición del procesado de abandonar la vivienda, más la prohibición de acercarse a la víctima o a su madre” (voto de la Jueza Abg. Martha Acosta) En ese sentido, se observa que los magistrados al tiempo de revocar la prisión preventiva sí consideran viable la imposición de otras medidas menos gravosas, sosteniendo específicamente que correspondía la aplicación del arresto domiciliario al procesado y la prohibición de acercamiento a la víctima y a su madre. Al respecto, conviene traer a colación el artículo 1° de la Ley N° 4431/11, última parte, que dispone: “Durante el proceso penal, no se podrán otorgar medidas alternativas, ni la prisión preventiva decretada podrá ser modificada por una medida sustitutiva, cuando el hecho sea tipificado como crimen o cuando su comisión lleve aparejada la vulneración de la vida de la persona como resultado de una conducta dolosa; tampoco se podrá modificar la prisión preventiva cuando el imputado esté incurso en los presupuestos previstos en el numeral tercero de la figura de la Reclusión en un Establecimiento de Seguridad regulado en el Código Penal; o cuando el sindicado esté imputado en otras causas, cuya expectativa de pena sea superior a cinco años de privación de libertad. Esta limitación será exclusivamente aplicable a los tipos penales descriptos en ese párrafo”. En ese sentido, del cotejo entre la decisión dictada por los magistrados y la norma antes trascripta se colige un claro apartamiento a los preceptos contenidos en ésta última, pues, de la lectura de la resolución se observa que los magistrados no se limitan a revocar la prisión preventiva por no encontrar reunidos los presupuestos para la misma sino que sostienen la procedencia de la revocatoria, invocando el artículo 252 inc. 1° del CPP, última parte, por tornarse conveniente su “sustitución” por otra medida, por lo que consideran procedente la aplicación del arresto domiciliario al caso concreto. Ello, conforme se puede notar, quebranta el precepto legal antes señalado que prohíbe expresamente la modificación de la prisión preventiva por otra medida “sustitutiva”, lo que, finalmente, en cumplimiento de la decisión adoptada por los Miembros del Tribunal enjuiciados, sucedió en este caso, cuando por A.I. N° 341 de fecha 23 de diciembre del 2018 el Juzgado de Liquidación y Sentencia resolvió: “1) DAR CUMPLIMIENTO al A.I. N° 298 de fecha 30 de noviembre del año en curso, emanado de la Excma. Cámara de Apelaciones y, en consecuencia, imponer el arresto domiciliario a favor del acusado…”
Con relación al segundo punto que sostuvieron los enjuiciados en su defensa mencionan que la revocatoria se dio debido a que se tornó conveniente la sustitución por otra medida, conforme con el artículo 252 inc. 1°, última parte, del Código Procesal Penal. Al respecto, en la resolución se lee: “…que todos los elementos de descargo mencionada por la defensa técnica son productos de los actos investigativos llevados a cabo durante la etapa preparatoria y que si bien efectivamente no son elementos nuevos mal podría dejarse de tener en cuenta en esta instancia por el mero formalismo exigido por el art. 252 INCISO 1 ultima parte del C.P.C.” En ese orden de ideas, resulta pertinente traer a colación el artículo 252 inc. 1° del Código Procesal Penal –invocado por los enjuiciados- que dispone: “Revocación de la prisión preventiva. La prisión preventiva será revocada: 1) cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaren o tornen conveniente su sustitución por otra medida”. Como se podrá notar, para la procedencia de la revocatoria de la prisión preventiva, la norma establece como condictio sine qua non la aparición de nuevos elementos de juicio; y, es a partir de éstos, que el magistrado debe determinar si logran demostrar que ya no concurren los motivos que fundaron la prisión preventiva o si tornan conveniente sustituirla por otra medida menos gravosa. En ese sentido, los magistrados, tanto en su decisión como en su descargo ante el Jurado, pretenden suprimir la condición antes señalada, que –conforme con la norma- es la premisa cuya verificación habilita al examen de alguna de las dos variables previstas para la revocatoria de la prisión en el inciso analizado, y, reconociendo no encontrarse ante nuevos elementos de juicio aplican el precepto antes trascripto.
En efecto, para llegar a la conclusión a la cual arribaron, tuvieron en cuenta los elementos ya obrantes en el expediente, mencionados por la defensa técnica. Sobre el punto, conviene traer a colación el A.I. N° 3 del 03 de enero del 2018, por el cual la Juez Penal Lourdes Morínigo resolvió no hacer lugar al pedido revisión de medidas fundada, principalmente, en los siguientes términos: “…De igual modo la apreciación de las circunstancias del caso presupone la existencia de un ilícito de considerable gravedad, considerando la edad de la menor víctima y la plataforma fáctica sobre la que se sustentan los hechos que se ventilan que motivaron los requerimientos fiscales e igualmente los rechazos a las pretensiones defensivas en el marco de la presente causa”.
Asimismo, durante la sustanciación de la audiencia preliminar, el representante de la defensa técnica solicitó la aplicación del sobreseimiento definitivo siendo rechazada tal pretensión y en consecuencia admitida la acusación y la elevación de la causa Juicio Oral y Público, a través del A.I. Nº 951 de 19 de julio del 2018 dictado por la Jueza Ma. Fátima Burró y de las que se destaca entre sus fundamentos: “…en ese sentido, debemos señalar, que la defensa técnica funda su pedido aduciendo que el hecho punible no existió y a ese respecto replica elementos probatorios que fueron colectados por las partes en el marco de la presente causa sin embargo, de las constancias obrantes en autos se da cuenta de suficiente promesa probatoria del Ministerio Publico y la Querella Adhesiva. Así también, se tiene que las partes una vez sustanciada la audiencia preliminar, ofrecen pruebas a ese respecto, cuyo análisis compete exclusivamente al Tribunal que entenderá en un contradictorio público…”.
Por A.I. N° 295 del 07 de noviembre del 2018, la Juez Penal Alba Meza, en carácter de Miembro del Tribunal de Sentencia resolvió no hacer lugar al pedido revisión de medidas fundada, sustancialmente, en los siguientes términos: …”Así mismo, observando otro presupuesto procesal, como los que señalan los artículos 243 y 244, siempre del código penal de forma (inc. 3°), y que tiende a asegurar el cumplimiento de los fines procesales, descubrimiento de la verdad, y actuación de la ley penal, resultaría imposible hacer, sin la presencia del referido imputado, al presumirse que podría apartarse de los mandatos de la justicia, ante la elevada condena a la que se expone en caso de apremiarse tal efecto. Sin soslayar, que el ilícito investigado reviste de GRAVEDAD, siendo considerado de REPROCHE CONSIDERABLE, y necesariamente impone decidir que existe peligro de fuga, latente, máxime aun, considerando las sendas modificaciones introducidas por la legislación 6002/2017, vigente anterior a la comisión del hecho…”, “….De igual modo, que en contraste a estos argumentos de orden procesal, existe un IMPERATIVO LEGAL que veda toda posibilidad que posee este órgano jurisdiccional para adoptar una postura distinta, al prescribir el art. 245 in fine del C.P.P., modificado por la Ley 4.431/2011…”
Nuevamente, por A.I. N° 327 del 21 de noviembre del 2018, ante otro pedido de revisión de medidas cautelares, fue rechazado conforme a los siguientes argumentos: “En este aspecto, analizando minuciosamente la constancia de autos, no se advierten ningún elemento nuevo que enerve los motivos que fundaron el auto de prisión, habida cuenta que las declaraciones testificales señaladas por la defensa no son nada nuevos…con respecto a la entrevista realizada a la niña bajo las reglas del Anticipo Jurisdiccional de Prueba a través de la cámara Gesell….y esta prueba que la defensa considera de fundamental importancia como elemento de descargo que desvirtúa la prisión preventiva, recién será producida en el contradictorio público ante el Tribunal de Sentencia conforme a las reglas del debido proceso, será el órgano que deberá valorar y formar su convicción conforme a las reglas de la sana critica”.
Particularmente las dos últimas resoluciones mencionadas con sus fundamentos extractados dan cuenta de que la cuestión puesta a conocimiento del Tribunal de Apelación, en cuanto a los elementos obrantes en autos, ya fue anteriormente debatida tanto en los pedidos de revisión de medidas como al momento de la sustanciación de la audiencia preliminar, en el marco de la cual fue rechazado un pedido de sobreseimiento definitivo solicitado por el incoado -con los mismos argumentos del pedido de revocatoria de la prisión preventiva-. En síntesis, se observa que los magistrados enjuiciados volvieron a examinar elementos que ya habían sido objeto de pronunciamiento anterior, y sin que se aporten nuevos elementos de juicio, presupuesto exigido por la norma –conforme con el artículo 252, inc. 1° del CPP- revocaron la prisión preventiva que pesaba sobre el procesado.
Con relación al tercer punto de la postura defensiva expuesta por los enjuiciados, en que refieren que los magistrados pueden y deben valorar hechos y pruebas para resolver sobre medidas cautelares pero con la limitación de no llegar a conclusiones o posiciones definitivas. Al respecto, en el voto de la Magistrada Abg. Martha Acosta se lee: “…Ciertamente existen importantes elementos que la defensa la ha venido reclamando a lo largo del proceso como el resultado de la entrevista ante la Cámara Gesell que toma como punto eje para su defensa debido a las conclusiones que ha arribado la psicóloga interviniente, como ser el dato arrojado de “discurso mecanizado y poco espontaneo”, que si bien es cierto y tal cual lo señala la Magistrada, esto debe ser analizada exhaustivamente en el marco del juicio oral y público. Sin embargo, es elemento importante que debe ser tenido en cuenta para analizar la proporcionalidad de la prisión preventiva”. En ese sentido, cabe puntualizar que si bien los magistrados deben analizar los nuevos elementos de juicio para verificar si éstos logran demostrar que ya no concurren los motivos que fundaron la prisión preventiva o si tornan conveniente sustituirla por otra medida menos gravosa. En este caso, se observa que el análisis del Tribunal se realiza sobre elementos que ya formaban parte de los autos y, conforme se vio en el punto anterior, ya habían sido objeto de pronunciamiento, circunstancia no permitida por el artículo 252, inciso 1° del CPP. En ese sentido, y aunque –repetimos- no se trataban de nuevos elementos de juicio, específicamente en el voto de la Jueza Abg. Martha Acosta se colige que la misma, al tener en cuenta lo manifestado por la psicóloga, realizó un análisis sobre la declaración de la niña en cámara Gesell, en otra parte de su voto, también examinó los resultados de los estudios psicológico y psiquiátrico practicados al procesado y la declaración de la madre de la víctima. En pocas palabras, valoró anticipadamente –fuera de la oportunidad prevista en el artículo 175 del CPP y apartada de la competencia restringida en materia de recursos conforme con el artículo 456 del CPP- elementos probatorios en una causa que, vista en su contexto, contaba con acusación por parte del Ministerio Público y de la querella adhesiva y se encontraba pendiente de realización –precisamente- del juicio oral y público, ámbito donde deben ser practicadas y valoradas las pruebas en juicio. Respecto del voto al que se adhirió el Magistrado Abg. Raúl Insaurralde, también se observa que toman como fundamentos de la decisión elementos que favorecen al acusado que ya se encontraban agregados a autos, circunstancia no autorizada por el artículo 252, inc. 1°, del CPP, estableciendo que, en aras de la justicia, no existía méritos para mantenerlo en prisión, empero, no se colige una valoración especifica de alguno de ellos.
Como cuarto punto de la defensa ensayada específicamente por la Magistrada Abg. Martha Acosta, en que expone que con la imposición del arresto domiciliario y la prohibición de acercarse a la víctima y a su madre habían encontrado un equilibrio entre la excepcionalidad de la prisión preventiva del procesado y el derecho superior del niño, la Convención sobre los derechos del Niño y la protección de la víctima denunciante, conforme con lo previsto en el Tratado de Belém do Pará. Cabe señalar primeramente, que en la resolución analizada no se observa que el Magistrado Abg. Raul Insaurralde (al adherirse al voto del Abg. Aniceto Amarilla) haya tomado en consideración el conflicto de los derechos antes referidos, ello sí se lee en el voto de la Magistrada Abg. Martha Acosta.
Sin embargo, en la decisión mencionada se observa que, por un lado, el voto al que se adhiere el magistrado Insaurralde menciona que se torna conveniente la sustitución de la prisión preventiva por otra medida menos gravosa, sin explicar razonadamente el por qué considera que el peligro de fuga u obstrucción podría ser evitado con aquella, cuando que se encontraban ante un acusado por un hecho punible grave –con una expectativa de pena de hasta 15 años- y próximo a un juicio oral y público y, tampoco se colige consideración alguna sobre el riesgo que podría implicar para la protección a la víctima (niña de 6 años) la decisión adoptada. Ahora bien, en el voto de la Magistrada Abg. Martha Acosta sí se observa que la misma realiza una ponderación entre la excepcionalidad de la prisión preventiva y la protección a la víctima mencionando que al peligro de fuga, era posible dar una respuesta razonable aplicando un arresto domiciliario, con absoluta prohibición del procesado de abandonar la vivienda, más la prohibición de acercarse a la víctima o a su madre y, con ello, menciona haber hallado un equilibrio entre ambos derechos.
Este razonamiento, conforme con todo el análisis plasmado en los puntos antes examinados, tampoco era viable, pues –repetimos- existiendo una norma específica vigente que prohibía la concesión de medidas sustitutivas a la prisión preventiva, los enjuiciados no podían dejar de aplicarla, más aún cuando que –como se vio- tampoco se encontraban ante hechos nuevos, conforme con la exigencia del artículo 252, inc. 1°, del CPP. A más de esto, el artículo 54 de la Constitución Nacional no da lugar a equívocos o interpretación alguna, cuando dispone expresamente lo que sigue: “…los derechos del niño, en caso de conflicto, tienen carácter prevaleciente” es decir, por el mismo imperativo constitucional, no caben dudas de que, ante este conflicto o colisión de derechos constitucionales, el que debía prevalecer era el que mayor protección garantizara a la menor, víctima de un hecho de abuso.
En conclusión, no existe duda razonable que se oponga a la base fáctica, probatoria y jurídica acreditada en este caso con relación a los Magistrados Raúl Insaurralde y Martha Acosta, y esto se acredita, fehacientemente, en las propias actuaciones procesales de los enjuiciados que han sido confirmadas como.
Así, se probó que los magistrados enjuiciados, en el A.I. N° 298 del 30 de noviembre de 2018, consideraron procedente la aplicación de medidas sustitutivas a la prisión preventiva, específicamente el arresto domiciliario, pese a la prohibición expresa de la ley N° 4431/2011. Igualmente se probó que resolvieron la revocatoria de la prisión preventiva sin que se den nuevos elementos de juicio para ello, en contravención del artículo 252, inc. 1° del CPP. Igualmente, quedó acreditado, en cuanto a la magistrada enjuiciada Abg. Martha Acosta, que la misma valoró anticipadamente elementos probatorios del juicio, obrando en inobservancia de los artículos 175 y 456 del CPP, pese a tratarse de una causa próxima –precisamente- a la sustanciación del juicio oral y público, ámbito en el cual tales probanzas debían producirse y valorarse. Así las cosas, se puede concluir con certeza afirmativa que quedó probado el desconocimiento de las normas antes señaladas que redundó en beneficio del procesado, en el marco de un proceso penal por un hecho de abuso sexual en niños, donde la protección de la niña de 6 años debió ser especialmente observada.
Por todo lo expuesto, este Jurado tiene por probado el mal desempeño funcional de los Jueces Abgs. Raúl Insaurralde y Martha Acosta, bajo los presupuestos de los literales “b” y “g” del artículo 14 de la Ley Nº 3759/2009, respectivamente.