Texto
Causa n.° 140/2020: ‘Abg. Nelson Ojeda Quintana, Juez Penal de Garantías de la ciudad de Hernandarias, Circunscripción Judicial de Alto Paraná s/ Enjuiciamiento’.
Asunción, 22 de febrero de 2022.-
Dictamen DGAL
Señores Miembros
Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados
La Directora General de Asuntos Legales, Abg. Amambay Ferreira, se dirige a Uds., en relación a la investigación preliminar iniciada en referencia a las publicaciones periodísticas del Diario digital “Paraguay Noticias”, de fecha 03 de junio de 2020, y la denuncia presentada el 19 de agosto de 2020, por la Sra. Yenny Monserrat Giacomani Machain, contra el Juez Nelson Ojeda Quintana, por su actuación en el expediente judicial caratulado: “J.M. y E.D.S.G. s/ Régimen de Convivencia”, a los efectos de emitir un dictamen jurídico respecto a la Sentencia Definitiva a ser dictada en la presente causa.
En ese sentido, se debe señalar, en principio, que este expediente debe ser tramitado hasta dictar la resolución que ponga fin al procedimiento en virtud a la ley n.° 3759/09, de conformidad a lo establecido en el artículo 48 de la Ley n.° 6814/2021, en razón a que fue formado durante la vigencia de la primera.
ANÁLISIS JURÍDICO.
Análisis respecto a los hechos que motivaron el enjuiciamiento:
Habría dictado el A. I. Nº 477 de fecha 27 de mayo de 2020, con fundamentación aparente y arbitraria, además de incurrir en ignorancia de la ley, haciendo lugar a una medida cautelar en favor del padre de los menores y separando, en consecuencia a los hermanitos.
Haber adelantado la opinión sobre el fondo de la cuestión principal, evidenciando con ello que la medida cautelar se encuentra en oposición a la finalidad misma del instituto cautelar.
Haber dictado resoluciones contradictorias por haber rechazado la pretensión de restitución realizada por el padre y, sin embargo, haber hecho lugar a la medida de urgencia del régimen de convivencia peticionada por el mismo, respecto del niño E.D.S.G.
Descargo del juez enjuiciado.
El citado magistrado, en su escrito de contestación del traslado del Auto de Enjuiciamiento (fs. 30/39 del expediente principal del Jurado), ejerció su defensa sobre la base de los siguientes argumentos centrales:
En primer lugar, se refirió al alcance de la medida cautelar, y mencionó que, en el fuero especializado de la niñez y la adolescencia, las resoluciones, y más aún las medidas cautelares son provisorias, en otras palabras, las mismas no causan estado, pudiendo ser modificadas o dejadas sin efecto de oficio o a instancia de parte, siempre que cesen las condiciones que las motivaron, ello conforme al art. 167 del Código de la Niñez y la Adolescencia.
En segundo lugar, señala el enjuiciado, que al dictar el A. I. nº. 477 del 27 de mayo de 2020, lo hizo bajo estricta observancia del control de normas constitucionales, Convención Internacional de los Derechos del Niño, y normas del fuero de la niñez y la adolescencia, así como los hechos fácticos tenidos a la vista en ese momento, por lo que la resolución no carece de vicios de arbitrariedad o falta de fundamentación. Además, agrega el enjuiciado, en relación, que la cuestionada medida cautelar no fue ejecutada, es decir, no se dio cumplimiento a la misma.
En tercer lugar, refiere el enjuiciado, que la denunciante recurrió ante el tribunal de alzada, y si bien, el órgano superior revocó el auto interlocutorio cuestionado, empero, no se declaró la nulidad de la resolución por vicios o errores in cogitando, por ende, al haber sido analizada la cuestión ante el órgano de alzada, mal podría arrogarse funciones jurisdiccionales de control de logicidad de resoluciones. Igualmente, manifiesta el juez en cuestión, que el tribunal de alzada del fuero especializado revocó la cuestionada resolución, no obstante, ello se debió a criterios de interpretación distintos.
En cuarto lugar, en relación a las constancias del expediente judicial, el enjuiciado se refirió al informe nº. 292/2020 del 28 de diciembre de 2020, hecha por la Lic. Marta Silvero de Avalos, mencionando que la medida cautelar provisoria reflejaba el deseo del niño de estar con su padre, donde iba a estar feliz y seguro; es más (dice el enjuiciado), el niño no volvió como consecuencia de la medida cautelar, sino, más bien, regresó con el padre por propia voluntad. Por otro lado, el enjuiciado trae a colación el informe nº. 002/2021 del 15 de enero de 2021, remitido por la asistente social Lic. Gladys Brítez Britos, en relación a la situación socio ambiental del padre y la madre de los niños, en el cual se daba cuenta de la condición socio ambiental beneficiosa del niño con su padre. En cuanto al informe 52/21 de la trabajadora social de atención las víctimas del Ministerio Público, el enjuiciado refiere que del mismo se desprende que el propio niño mando a llamar al padre para que lo lleve a su casa. Por último, el enjuiciado hizo alusión al acta de audiencia llevada a cabo el 18 de diciembre de 2020 ante la Jueza Eresmilda Román Paiva, expresando que en el mismo fue escuchado el deseo del niño de regresar con su padre en la casa.
Contestación de la Fiscal Acusadora.
Del escrito de contestación de traslado presentado por la Fiscal Acusadora Abg. Alejandra Benítez, se desprende que la misma expresó que del auto interlocutorio cuestionado no se desprende la fundamentación de la situación urgente que justifique la adopción de la medida. Además, expresó la fiscal que el magistrado enjuiciado, con el dictado de la medida cautelar, habría resuelto la pretensión principal, es decir la restitución del padre. Y concluyó que, la medida cautelar fue dictada sin haberse reunido los requisitos fácticos y jurídicos que la normativa vigente impone, concretamente sobre la urgencia del caso, configurándose así la fundamentación aparente y el error grave de resolver en la medida cautelar la pretensión principal de la demanda.
Análisis de la Dirección General de Asuntos Legales.
En cuanto a los fundamentos de defensa esgrimidos por el magistrado enjuiciado, en el sentido de que todas las resoluciones, así como las medidas cautelares, en el fuero de la niñez son siempre provisorias y, asimismo, de que la resolución fue objeto de recurso, si bien fue revocada, no fue anulada por vicios in cogitando, ello no tiene la entidad como para justificar el primer hecho que motivó el presente enjuiciamiento.
En efecto, ni el carácter provisorio de las medidas, ni la circunstancia de que la medida haya sido revocada, y no anulada, tienen la virtualidad de justificar la fundamentación aparente y la arbitrariedad que le son atribuidos por el voto en mayoría en el auto de enjuiciamiento. No puede, ni podría ser admisible tolerar los vicios en la fundamentación de las resoluciones judiciales con el pretexto de que lo resuelto tiene naturaleza provisoria y no ha sido anulado en la alzada.
La fundamentación debida de las resoluciones judiciales tiene rango constitucional y está regulada en el artículo 256 de la Carta Magna, además de que es el pilar fundamental de cualquier Estado de Derecho. En el marco de este último, los jueces tienen la obligación imperativa de fundar debidamente sus decisiones y, en contrapartida, los justiciables tienen el derecho de que las resoluciones judiciales que afecten, de alguna manera, sus derechos y obligaciones, sean debidamente fundadas en la Constitución, en las leyes y en los hechos alegados en los autos, debidamente acreditados con el material probatorio obrante en los mismos.
En síntesis, el primero y el tercero de los argumentos de defensa del magistrado, no tienen el sustento requerido para justificar el primer motivo del enjuiciamiento oficioso del mismo.
Ahora bien, siguiendo con el hilo argumentativo del presente análisis, una vez que se ha concluido la improcedencia de los citados fundamentos de defensa esgrimidos por el magistrado para justificar el mal desempeño atribuido en el primer hecho que motivó el enjuiciamiento, corresponde determinar si el mismo ha quedado comprobado o no.
Al respecto, en la oportunidad de presentar su descargo, el Juez Nelson Ojeda Quintana sostuvo que en el A.I. n.° 477/2020 se observó estrictamente el control de las normas constitucionales y del fuero de la Niñez y la Adolescencia, así como de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y los hechos fácticos que en ese momento estaban a disposición, específicamente, y de una manera muy especial, el deseo y la voluntad del niño de regresar con su padre, ya que, según dijo, el mismo fue escuchado en su oportunidad.
Pues bien, de la lectura de los fundamentos expuestos en el Considerando del A.I. n.° 477/2020 y de las constancias que se tienen a la vista, se desprende que, en efecto, dicho interlocutorio adolece del vicio de fundamentación aparente y, por ende, de arbitrariedad, por ser esta última la consecuencia lógica de aquella. Toda resolución judicial que adolezca del vicio de la fundamentación aparente es también y necesariamente arbitraria.
De hecho, que, por un lado, el juez enjuiciado, en el Considerando del interlocutorio de referencia, sostuvo lo siguiente: “…En atención a las manifestaciones vertidas por el niño EDUARDO DE SOUZA GIACOMINI de 10 años de edad, en oportunidad de ser oído, de los informes remitidos por la Psicóloga del Poder Judicial en el que refiere que el niño cuenta con madurez acorde su edad, adecuación a su realidad y plena conciencia de las circunstancias actuales, como así también se vislumbra el mayor apego que siente por el padre…”, sin embargo, del Informe 098/2020 realizado por la psicóloga del Servicio Técnico Forense de Hernandarias, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná, Lic. Liza Bordón (fs. 245/247 de las compulsas autenticadas), así como de la declaración del menor E.D.S.G. realizada en fecha 27 de febrero de 2020 (fs. 227 de las mismas compulsas), no se desprende en modo alguno, que se haya señalado o mencionado que el referido niño estuviera afectado en su desarrollo integral y que tenga una preferencia hacia el progenitor.-
En efecto, en el mencionado informe la Psicóloga, Lic. Liza Bordón, manifestó cuanto sigue: “…En el aspecto emocional no se detectaron indicadores que afecte significativamente la estabilidad de los menores. Eduardo experimenta preocupaciones sobre tema de adultos que afectan y hacen que desarrolle sentimientos de inseguridad y conflictos de lealtad hacia los progenitores (no sabe si quedar bien con uno u otro progenitor: por este, motivo es recomendable que ambos padres eviten dar comentarios negativos del otro progenitor que esté ausente pues naturalmente ama a ambos padres y siente dividido en el amor por este tipo de comentarios…///… De lo explorado se infiere que Jimena se encuentra bien adaptada, expresa sentimientos de añoranza hacia su padre y se muestra aun dependiente de la madre, considerado normal para el desarrollo que se encuentra. Sugerencia. Para una adecuada superación de los conflictos familiares y un buen relacionamiento se sugiere psicoterapia. El presente informe hace referencia específica al contexto en que fue solicitado y a la aplicación de la metodología mencionada por lo que no debe ser utilizado fuera de ese contexto. Un cambio de datos o nueva información exigirían una nueva evaluación, lo que podría aplicar un cambio en los resultados…”; y en la citada audiencia el niño E.D.S.G. manifestó lo siguiente: “…En este acto la Licenciada Liza Bordón realiza las siguientes preguntas si como se encuentra actualmente de salud, en el estudio, y en su día a día: Quine manifiesta que se encuentra bien que viven en un apartamento aquí en Hernandarias, hace aproximadamente un mes que actualmente vive con la madre y ella es quien lo cuida, va a la escuela Gimnasio Escuela del Saber desde las 07:00 de la mañana a 15:30 hs, que anteriormente le buscaba el padre pero que ahora le busca la madre, le gusta bañarse en la ‘piscina y jugar con el celular, y tirarse en el colchón con su madre y hermana también comenta que el tío que es Chef prepara la cena, de su casa extraña su pieza, juguete y piscina…”.
En este contexto, la fundamentación aparente surge patente, ya que el juez enjuiciado, concluyó que correspondía hacer lugar a la medida de urgencia de régimen de convivencia solicitada por el padre, fundado en una premisa que, al momento de dictar la medida, no tenía en el material probatorio existente en autos, sustento fáctico que la acreditara, pues, como se dijo, de las actuaciones señaladas por el juzgador no se desprende el mayor apego del niño por el padre.
En este sentido, es bien sabido que los hechos utilizados por los juzgadores como fundamento de las resoluciones judiciales, deben ser sustentados por los mismos en el material probatorio existente en los autos. Las simples afirmaciones realizadas por los órganos jurisdiccionales, sin que se encuentren sustentadas en pruebas existentes en los autos, no pueden ser consideradas como fundamento válido para sostener las decisiones judiciales, sino que, por el contrario, son una concreta manifestación de lo que en doctrina se conoce como “Resolución arbitraria”.
En efecto, la fundamentación de las resoluciones judiciales es uno de los principios fundamentales del “Estado de Derecho” y una de las conquistas principales del mismo, es la erradicación de la arbitrariedad de las resoluciones judiciales. A partir de la conquista del “Estado de Derecho”, los fundamentos de una resolución judicial deben estar contenidos expresamente en la misma y, asimismo, esos fundamentos deben ser sostenidos, por el Juzgador, en hechos que hayan sido valorados y sustentados por el mismo en alguna, o algunas de las pruebas que forman parte del material probatorio existente en el expediente, las cuales, como resulta obvio, deben contener lo afirmado por el mismo –el juzgador.-
Y, en la especie, es justamente esto mismo lo que ocurrió, el Juez Nelson Ojeda Quintana basó su decisión en pruebas que no sostenían la afirmación sostenida por el mismo, configurándose, de esta manera, el vicio de la fundamentación aparente en el otorgamiento de la medida y, por tanto, la arbitrariedad.
Por otro lado, la arbitrariedad también operó, tal y como lo expuso el voto en mayoría en el auto de enjuiciamiento, por el hecho de que el juez enjuiciado no fundó la urgencia en la adopción de la medida. Vale decir, la nota fundamental para la procedencia de las medidas de urgencia en este tipo de juicios –régimen de convivencia-, es, de hecho, que sea acreditada y fundada la urgencia del caso. En este caso, el Juez Nelson Ojeda no fundó, en lo más mínimo, los motivos que acreditaban la urgencia en la adopción de la medida que decretó, incurriendo con ello en una falta de fundamentación al respecto de este presupuesto que, como se apuntó, es el principal para que procedan este tipo de medidas, es decir, de urgencia.
En estas condiciones, el otorgamiento de la medida de urgencia provisoria de régimen de convivencia adoleció, asimismo, de arbitrariedad que se tradujo en la falta de fundamentación de la urgencia en la adopción de la medida.
Por último, y en sentido contrario, tampoco fue fundada por el enjuiciado la manera en que, con el decreto de la medida, el mismo benefició “el interés superior del niño”. Esto también fue marcado por el voto en mayoría en el auto de enjuiciamiento.
Por lo demás, el argumento de defensa del magistrado esbozado en el sentido de que: con el Informe n.° 292/2020 de fecha 28 de diciembre de 2020, emitido por la Lic. Marta Silvero de Ávalos, Asistente Social, con el Acta de Audiencia de fecha 18 de diciembre de 2020 en el cual consta que el niño E.D.S.G. manifestó que quiere vivir con su padre, con el Informe n.° 002/2021 de fecha 15 de enero de 2021, realizado por la Lic. Gladys Brítez Britos, Asistente Social, así como con el Informe Socio Ambiental n.° 52/21, elaborado por la Lic. Marta Cuevas de Ramírez, Trabajadora Social de Atención de Víctimas del Ministerio Público, se demostraría que la medida cautelar decretada por el mismo fue correcta, en rigor, son hechos posteriores al interlocutorio objetado en este enjuiciamiento, dado que el mismo es de fecha 27 de mayo de 2020, muy anterior a los hechos alegados por el magistrado en esta instancia. Por lo tanto, estos argumentos podrían, en todo caso, operar como circunstancias a favor del magistrado al momento de graduar la sanción, empero, no como un argumento válido para eximir de responsabilidad a éste, ya que esto no tiene relación con el hecho que fue objeto de enjuiciamiento en este primer punto de análisis.
En consecuencia, por todo lo argumentado hasta aquí, se concluye que ha sido comprobado el mal desempeño de funciones del Juez Nelson Ojeda en relación a este primer hecho que motivó el enjuiciamiento.
En cuanto al segundo hecho que motivó el enjuiciamiento, no podría sostenerse que el otorgamiento de una medida provisoria de urgencia de régimen de convivencia, constituye un adelantamiento de la sentencia, ya que, la única medida útil para preservar el interés superior del niño en el marco de este tipo de juicios y si se configuraran los presupuestos de la urgencia, es, en efecto, el régimen de convivencia provisorio.
En estas condiciones, si se sostuviera el criterio de que el decreto de una medida de urgencia implica un adelantamiento de la sentencia definitiva a ser dictada en el juicio y, además, si se sostuviera que ello constituye mal desempeño de funciones, entonces se anularía la posibilidad de que sean otorgadas por los órganos jurisdiccionales en los casos en que sí se acreditara y fundara la urgencia requerida para su otorgamiento, con lo que, a su vez, en algunos casos se podría vulnerar gravemente el principio del interés superior del niño.
A más de todo ello, no está de más consignar que, en el Código de la Niñez y la Adolescencia no existe una norma expresa que prohíba que las medidas cautelares en cierto tipo de juicios, por su carácter y naturaleza, y, por supuesto, por la urgencia propia del fuero, puedan versar, obviamente de manera provisoria sobre el objeto mismo del juicio. De hecho, que, no sólo no existe norma prohibitiva, sino que, por el contrario, la Ley n.° 6083/2018, modificatoria del Código de la Niñez y la Adolescencia, en el inciso f) de la modificación del artículo 175 previó expresamente a la fijación provisoria de la convivencia familiar y/o régimen de relacionamiento como una medida cautelar de protección.
De esta manera, al estar regulado en la citada ley, en forma expresa, como una medida cautelar de protección, no es posible sostener que su otorgamiento constituya un adelantamiento de la sentencia definitiva. En estas condiciones, no ha sido comprobado el mal desempeño del Juez Nelson Ojeda con respecto a este segundo hecho que motivó el enjuiciamiento.
Con relación al tercer hecho que motivó el enjuiciamiento, tampoco se ha comprobado el mal desempeño. En efecto, no se puede considerar que el enjuiciado haya dictado dos resoluciones contradictorias por haber rechazado la demanda de restitución promovida por el padre y otorgado, a su vez, la medida cautelar provisoria de convivencia a favor de éste, en razón de que en el juicio de restitución la discusión gira en torno a la existencia del arrebato o no, considerando que el propósito de la acción es el de proteger el desarrollo armónico e integral de los menores cuando se vea afectado por el quebrantamiento brusco e intempestivo de su status quo y, por otro lado, el objeto del juicio de régimen de convivencia es el conflicto entre los padres por la misma.
En síntesis, como el régimen de convivencia no versa sobre un supuesto arrebato del hijo, como sí lo hace la demanda de restitución, nada obstaba a que el juez rechazara la restitución pretendida por el padre y, acto seguido, decretara la medida provisoria de convivencia a su favor. En uno concluyó que no existió arrebato de los hijos por parte de la madre y, por ende, que no procedía la demanda de restitución, y, en el otro concluyó que se daban los presupuestos para otorgar provisoriamente la convivencia al padre del niño. Por consiguiente, no se comprobó el mal desempeño de funciones por este tercer motivo de enjuiciamiento del Juez Nelson Ojeda Quintana.
CONCLUSIÓN.
Luego del análisis íntegro de los antecedentes obrantes en autos, tomando en consideración los hechos sindicados en el auto de enjuiciamiento y los argumentos defensivos del magistrado enjuiciado, esta Dirección General de Asuntos Legales considera que los extremos apuntados en el primer motivo de enjuiciamiento fueron comprobados, por lo que corresponde sancionar al Juez Nelson Ojeda Quintana, en los términos establecidos en el artículo 31 de la Ley N° 3759/2009, encuadrando su conducta en las causales previstas en los incs. b) y g) del art. 14 de la referida ley, salvo mejor parecer de los señores miembros del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados.